‘Mahkemeler Anayasa Mahkemesi’nin kararına uyacaklar ve kanunilik ilkesi uyarınca da bu utanç verici dosyalar bu sene kapanacak, bunun tartışılacak hiçbir yanı yoktur.’
Ben basit bir insanım, basit düşünüyorum ve düşündüğüm gibi de izah etmeye çalışacağım. Konu ile ilgisi olan herkesin belirgin bir kaygı içinde olduğunu görüyorum, Anayasa Mahkemesi’nin ‘kapı’ gibi ihlal kararına adıyla soyadıyla yazdığı, ilk derece mahkemelerine yol gösteren içtihadına rağmen, hala süren yargılamalarda ne olacağı, yargılananların akibeti, hüküm alanların sonunun ne olacağı ile ilgili biraz da mağdurların dilinin ve zihin dünyalarının zenginliğinden kaynaklanan birbirinden çeşitli fikirler havalarda uçup duruyor.
Hukuk devleti olup olmadığımız konusunda hepimizin zihninde haklı ve tersi örneklerle dolu binlerce vaka var biliyorum; yargının siyasetin sopası haline getirildiği, meşruiyet arayışının kendine adliyeler dışında hiç bir yerde mekan bulamadığı son yıllarda—aslında elbette çok yıllardır- bir derin endişe… Ve ama, yasaların hala yazılı olduğu ve biz bu mesleği icra edenlerin de bildiği ve baktığı başkaca ‘kaynağının’ olmadığı bir zeminde, yazılı hukukla düşünmeye devam etmek, bunda inatçı olmak, talepkar olmaktan başka yapılacak birşey, -en azından hukukçular için- yok gibi görünüyor. Ben de oradan bakmak taraftarıyım. Hukuku madem onlar karmaşa haline getirdiler ve bir kısmımız da bunu fırsata çeviriyor, basitleştirelim canlarım, hepimiz için kolaylaştıralım ve aracıları devreden çıkaralım ne dersiniz?
Yasa metinleri arasında hiyerarşik bir ilişki mevcut. Bir piramit düşünün, en üste Anayasa’yı koyun. Bu piramidin altına yasalar, onun altında tüzükler, onun altında yönetmelikler ve en altta da genelgeler bulunur. Piramidin üstünde bulunan ne ise altta bulunan üstte bulunana aykırı hükümler barındıramaz. Demek ki Anayasa’yı en üste koyduğunuzda alta sıraladığınız tüm mevzuat toplamını buna uygun tutmanız gerekir. İtiraz etmeyin, ama şöyle böyle demeyin, tüm itirazlarınız siyasidir, biz yasa konuşuyoruz burada.
Şimdi piramidin en üstüne Anayasa’yı koyduk; Anayasa’nın bitişiğinde ona eşit ve aslında onun da üstünde görünmez bir şekilde uluslararası anlaşmalar duruyor. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, Anayasa’nın 90.Maddesine göre, Anayasa hükmündedir ve 2004 yılında bu maddede yapılan değişikliğe göre, anlaşma özellikle temel hak ve hürriyetler konusunu kapsıyorsa, yasa hükmü ile çelişiyorsa; hakimin görevi ve sorumluluğu sözleşme hükmünü uygulamaktır, aksi halde hukuki kusur işlemiş olur. Yani yargıç olmaz, siyasetçi olur.
Başa dönelim, Yasaların uygulanırlık denetimi mahkemelerce yapılır, pratik olarak mahkemenin işi budur. Anayasa Mahkemesi, en tepede duran Anayasa dediğimiz temel kurucu yasaların ‘ana’ sının altta bulunan, yukarıda sıraladığım tüm mevzuatın bu metne uygun olup olmadığını denetler; uluslararası sözleşmelere, ve kendi metnine uygunluk denetimi yapar. Kuruluş amacı budur. Bireysel Başvuru görevini 2010 yılındaki referandumdan sonra görmeye başlayan Anayasa Mahkemesi –vah vah evetçiler vesile oldu buna -kişisel ihlal başvurularını da inceleyerek bir hakkının -yasaca korunan bir hakkının- mahkemeler önünde ihlal edildiğini iddia eden kimselerin kendisine yaptığı başvuruyu inceler ve nihai kararı, yani piramidin tepesinin güvenliğini ve tutarlılığını sağlar.
Şimdi akademisyenlerin yaptığı başvuruyu da inceleyen Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemelerinde açılan, yani TMK ve TCK’nın suç saydığı iddia edilen fiille ilgili olarak şunu söyledi: ‘Hayır değil, akademisyenin işlediği fiil Anayasadan kaynaklanan ifade özgürlüğü hakkının kullanımıdır, çekil oradan!’ Böyle dedi.
Yine ve şimdi bundan sonra yapılacak tüm tartışma tekrar siyasettir, hukuk değildir. Bu tartışmanın ortasında duran herkes de, hepimiz siyaset yapmaktayızdır.
Ceza hukukunun yine diğer hukuk dallarına göre prensipleri de belirlenmiş ve tartışılmasının önü de kapatılmıştır, yazılı kuralları daha belirgin ve daha tartışmadan uzak tutulmaya çalışılır haldedir. Türk Ceza Kanunu metninde de sıralanmış ilkeleri de mevcuttur.
Örneğin bu günkü fikir yürütmemizde bize en çok yarayacak olan , havalı olsun diye Latincesini de yazarak söyleyeyim ,’nulla poena sine lege’, yani ‘Suçta ve cezada kanunilik ilkesi’dir. Yani suçun ve bu suça uygulanacak olan cezanın yasa ile belirlenmesi prensibi. TCK’nın 2. maddesinde, yasanın açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Ceza yargılamasında, ceza hükümleri dışında hukuk ihdası mümkün değildir.
Hiyerarşik olarak,ilk derece mahkemelerinde suç olarak tanımlanan bir fiil, Anayasa Mahkemesi’nce suç olarak tanımlanmamışsa, artık ilk derece mahkemeleri iddialarında ısrarcı olamazlar; Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymak ‘zorundalar’. İşte tartıştığımız, endişe duyduğumuz yer burasıdır ve bundan sonrası da siyasettir. Biz hukuk düşünürsek, hukukçuları da hukuk düşünmeye zorlarız ve siyaset alanını terkte herkes açısından fayda vardır. Mahkemeler Anayasa Mahkemesi’nin kararına uyacaklar ve kanunilik ilkesi uyarınca da bu utanç verici dosyalar bu sene kapanacak, bunun tartışılacak hiçbir yanı yoktur.
Taktir yetkisi diyenleri duyuyorum, duymamış gibi yapacağım. Zira, yine basitleştirirsek, Mahkeme hükümlerinin gerekçeli olması, Anayasa’nın 141/3 ve 5271 Sayılı CMK’ nın 34. maddesinde düzenlenmiştir. Hükmün mantıksal dayanağını oluşturan gerekçe somut olaya, akla, mantığa, bilimsel görüşlere ve yargısal içtihatlara dayalı olmalıdır. Aksine hüküm yine siyasettir ve biz o alandan uzak duracağız. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi karşısında ilk derece mahkemeleri taktir hakkına sığınamazlar.
Böylece duruşmalara daha rahat ve kendimizden emin girmeye başlayacağız, kimse gerilmesin, sürpriz beklemesin.
(Yeşil Gazete) 
