Kamu hukuku alanına derinlemesine dalmaya çalıştığım neredeyse 35 yıldır iki kavram beni özellikle irkiltir: kamu yararı ve genel ahlak. Tamam, devlet başlı başına bir belalı bir mesele, ama bu ikisi ayrıca bir muğlak.

Kamu yararını şimdilik bir kenara bırakıp ‘genel ahlak’ çıkışlı olarak aklıma takılan bir dizi soruyu paylaşmak istiyorum.

Yüksek yargı ahlakı

Devlet-hukuk-genel ahlak ilişkisini dert etmeme bu kez de Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 1 Nisan 2015 tarihli bir kararı yol açtı: Türk Ceza Kanunu’nun ‘müstehcenlik’ başlıklı 226. maddesinin 4. fıkrası bir davaya konu olunca, bu fıkrada geçen ‘doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar’ ifadesi önce AYM’de, sonra medyada tartışılmaya başladı.

Tabii beraberinde hemen bu düzenlemeyle korunmak istenen hukuki menfaat sorusu geldi. Bu vesileyle AYM’nin genel ahlak hakkındaki kanaati de ortaya dökülmüş oldu: “Genel ahlak, belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır.” Yargıtay içtihatlarında da karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, ‘anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki’, doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış olarak nitelendirilmekte.

Özel hayat, özgürlük meselesi, insan hakları hukuku

Oysa ensest hariç, cebir-şiddet içermeyen ve rızaya dayalı tüm bunlar, ‘özel hayatın gizliliği’ koruması altında. Dahası bunun bir özgürlük meselesi oluşturduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yerleşik kararlarıyla ortaya konmuş durumda. Yani bu tür cinsel davranışlara kamu gücü tarafından müdahale edilemez. Cinsellik alanının ve kişinin cinsel tercihlerinin, özel hayatın en önemli ve mahrem alanı olduğu hususunda Avrupa insan hakları hukuku bakımından tereddüt yok.

Bu arada, dikkat etmekte yarar var; Türkiye’nin yürürlükteki ceza hukuku, bu şekilde tanımlanan davranışları değil, bunlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişiler için öngörülen yaptırımları kapsar.

Burada özellikle takıldığım husus ‘bulunduran’ nitelemesi; yani kişisel kullanım da suç haline getirilmiş. Oysa ‘doğal olmayan yoldan yapılan’ olarak nitelendirilen cinsel davranışları içeren ses, yazı ve görüntülerin, kişilerin mahremiyet alanında kaldığı ve toplumla paylaşılmadığı sürece, kanunla korunmak istenen toplumu ve özellikle çocukları müstehcenlikten koruma amaçlı hukuki yararı haleldar etmesi mümkün değil.

Sınırlama ölçütü, demokratik toplum düzeni

Peki, bu tür haklar sınırsız mı? Değil, ama Türkiye’nin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu sözleşmeyi uygulamaktan sorumlu AİHM’in ilgili durumlarda kullandığı sınırlama ölçütü ‘demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar.’

Gelgelelim AYM çoğunluk gerekçesinde bu ölçütü içini bomboş ederek lafzen kullanmış: ‘demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışlar.’

Neresini düzeltmeli!

Bu gerekçenin neresinden başlamalı?

‘Toplumun ahlaki standartlarına uygun olmayan yol’ diye nitelenen bir davranışın toplumda yaygınlık kazanmasını ceza tehdidiyle önlemeye çalışmasından mı? Bunu formüle edenlerin demokrasi mefhumuyla en ufak bir alakalarının olmadığından mı? Böyle bir gerekçenin, kişilerin özel yaşamlarının gözetlenmesi, teşhir edilmesi ve çoğunluğa uymayanların cezalandırılması şeklindeki müdahaleleri meşru kılabileceğinden mi? Bunun, referansı dinsel olsun ya da olmasın, ahlaken de caiz olmadığından mı? Bireyin en mahrem alanlarından biri olan cinsellikte, rızaya dayalı ilişkide neyin ‘doğal’ neyin değil olduğunu ceza hukuku alanına sokmanın insan hakları hukuku bakımından kabul edilemez olduğundan mı?

Adıyla sanıyla toplum mühendisliği

Devletin, bireylerin ve toplumun nasıl olması gerektiğine dair bir tasavvuru olması ve bu yolda eğitimin yanısıra yasamayı, yürütmeyi ve yargıyı da kullanarak tahayyül ettiği toplumu yapılandırmaya çalışması, adıyla sanıyla toplum mühendisliği. İnsan aklının, din/inanç referansının yerini aldığı modern zamanlarda, devletin yapıştırıcı unsur olarak tektipleştirmeyi kullanması, gerektiğinde uğruna savaşacak/ölecek, sorun yaratmayacak sadık, makbul, makul vatandaşlar ve bunlardan oluşan bir ‘sürü’ elde etmesinin yolu bu.

Kontrol altında tutmayı sabit fikir haline getirmiş bir yapıda, beden üzerinden en geniş kullanımıyla siyaset yapma çabası devlet aklı açısından anlaşılır. Mesele, ‘sürü’nün bir parçası olmayı reddedenlerin kendi dilini üretmesi… haklar/özgürlükler ekseninde hukuk düzenlemeleriyle, gerektiğinde sivil itaatsizlikle, yaratıcı ve barışçıl her tür ifade tarzını geliştirerek.

Yoksa en mahrem alanımızda dahi misyoner pozisyonuyla iktifa etmek zorunda kalırız…

İştar Gözaydın – diken.com.tr