Özet: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Ermenistan’a karşı vermiş olduğu Bayatyan kararı sonrasında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin 9. maddesi kapsamına vicdanî ret hakkı da dahil olmuştur. Vicdanî ret hakkı artık Avrupa kamu düzeninin bir parçasıdır. Mahkeme kararlarının Sözleşme’nin ayrılmaz bir parçası olması nedeniyle Bayatyan kararı Türkiye’yi bağlar. 1982 Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerle kanunların farklı düzenlemeler içermesi halinde uluslararası sözleşme uygulanır. Bu nedenle, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun alternatifsiz şekilde zorunlu askerlik hizmetini öngören düzenlemesi karşısında Sözleşme’nin vicdanî ret hakkını da kapsayan 9. maddesi üstün konumdadır. Vicdanî ret davalarına bakan yargıçların bu yeni durumu göz önünde bulundurarak vicdanî retçileri cezalandırmaktan kaçınması ve Sözleşme’nin 9. maddesini uygulaması gerekmektedir. Yasama organının da vicdanî ret hakkını tanıyan ve bu hakkını kullanan vatandaşlar için alternatif bir kamu hizmeti öngören bir düzenleme yapması acil bir zorunluluktur.

Vicdanî ret, Bayatyan, zorunlu askerlik hizmeti, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi

Summary: After the European Court of Human Right’s Bayatyan decision against Armenia, right to conscientious objection became a part of the article 9 of the European Convention of Human Rights related to freedom of thought, religion and conscience. The right to conscientious objection is now a part of the european public order. Due to being an unseparable part of the Convention Bayatyan decision bound also Turkey. In accordance with the last clause of the article 90 of the 1982 Constitution, if international conventions on the fundamental rights and freedoms contain different dispositions than national law, in this case international conventions rule. Therefore, over against the disposition of the Military Law numbered 1111 which doesn’t envisage any alternative public service instead of the obligatory military service, article 9 of the Convention which contains the right to conscientious objection prevail. Judges who decide for the conscientious objection cases, bear in mind this new situtation, abstain to punish conscientious objectors and put into practice article 9 of the Convention. And it’s an urgent obligation for the legislative organ to prepare a regulation which recognize the right to conscientious obection and regulates a public service for the conscientious objector citizens .

Conscientious objection, Bayatyan, obligatory military service, European Court of Human Rights

Giriş

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) 7 Temmuz 2011 tarihinde vermiş olduğu Bayatyan Ermenistan’a karşı kararı vicdanî ret hakkıyla ilgili bir içtihat değişikliği yarattığı için son derece önemli bir karardır. Vicdanî reddin bir hak olarak Mahkeme tarafından tanınması, özellikle Türkiye gibi Mahkeme’nin yargı yetkisini kabul etmiş, buna karşın henüz vicdanî ret hakkını tanımamış ülkeler için hukuksal açıdan karmaşık bir durum yaratmaktadır. Bu karmaşanın çözülmesi, ülkemizdeki vicdanî retçilerin de durumlarını netleştirmek bakımından önemlidir.

Roma Antik Dönemi’ne kadar uzanan[1] vicdanî reddin en yaygın tanımı dinî, ahlâkî ya da politik gerekçelere dayanarak “zorunlu askerlik hizmeti”ni reddetme durumudur.[2]Vicdanî retçiler, savaşmak (ve dolayısıyla öldürmek) için kurulmuş ordulara zorunlu şekilde hizmet etmeye vicdanlarını etkileyen dinsel inanç, felsefî görüş, ahlâk anlayışı veya siyasal nedenlerle karşı çıkar.[3] Ancak en başında belirtmemiz gerekir ki bu makale, vicdanî ret hakkıyla ilgili bir makale olmaktan çok, İHAM’ın Bayatyan Ermenistan’a karşı kararının bir incelemesi niteliğindedir. Vicdanî ret hakkının nitelikleri, tarihî geçmişi ve teorisiyle ilgili bilgi ve incelemeler bu makalenin kapsamı dışında tutulmuştur.[4]

Ayrıca yine belirtmekte fayda görmekteyiz ki bu makalede Yehova şahitleriyle ilgili dinsel bilgiler de verilmeyecektir. Bunun nedeni, bu konudaki bilgimizin kısıtlı olması ve başvurucu Vahan Bayatyan’ın bir Yehova şahidi olması, hatta davaya Yehova Şahitleri Hıristiyanları Avrupa Derneği’nin müdahil olarak katılması ve Mahkeme’nin de kararın bazı noktalarında[5] bu dinsel görüşle ilgili çeşitli bilgilere yer vermiş olmasına karşın, kanaatimizce, davanın dinsel boyutunun ikincil bir planda kalmasıdır. Mahkeme, Bayatyan’ın vicdanî retçi olmak için gerekli kriterlerden biri olan “askerlik hizmetini reddeden bir dinsel inanca samimi olarak sahip olup olmadığına” bakmış ve olduğunu tespit ettikten sonra olayı vicdanî ret hakkı üzerinden karara bağlamıştır. Bir başka deyişle, bizce, Bayatyan bir Yehova şahidi değil de samimi bir pasifist olsaydı da karar aynı yönde çıkardı.

I – Bayatyan Kararı Öncesindeki Hukuksal Durum

İHAM’ın Bayatyan kararı, vicdanî ret hakkıyla ilgili uzun bir mücadelenin sonunda varılan son noktadır. Söz konusu karar öncesinde bizim de üye olduğumuz çeşitli uluslararası kuruluşlar tarafından vicdanî ret hakkının tanınması yönünde atılmış somut adımlar bulunmaktadır.

A – Avrupa

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 1967 tarihli 337 (1967) Kararı’nda[6] vicdanî ret hakkından bahsetmiştir. Söz konusu Karar’da şu cümlelere rastlamaktayız:

Askerî hizmet yapması gereken kişilerden, vicdanî veya bir dinî, ahlâkî, ruhanî, insancıl, felsefî veya başka bir düzene olan derin inanç nedeniyle askerî hizmeti yapmayı reddedenler olursa onların, bu hizmetten muaf tutulmayı sağlayan öznel bir hakları olmalıdır.

Hukukun üstünlüğü üzerine kurulu demokratik Devletlerde bu hakkın, mantıken, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 9. maddesi tarafından korunan temel haklardan kaynaklandığı kabul edilir.

Parlamenterler Meclisi, kabul ettiği 478 (1967) numaralı Tavsiye Kararı’nda[7] ise Bakanlar Komitesi’nden, vicdanî ret konusunda üye ülkelere mevzuatlarını uyumlu hale getirmeleri için çağrı yapmasını istemiştir.

Daha sonra kabul ettiği 816 (1977)[8] ve 1518 (2001)[9] numaralı Tavsiye Kararları’nda da Parlamenterler Meclisi, durumu netleştirmek adına, vicdanî reddin Sözleşme tarafından tanınan “düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün temel bileşeni” olduğunu ifade etmiştir.

Yakın zaman önce kabul ettiği 1742 (2006) numaralı Tavsiye Kararı’nda[10] ise Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, üye ülkeleri kariyer sahibi askerlerin de vicdanî retçi olmaları için yasal düzenleme yapmaya çağırmıştır.

Bakanlar Komitesi de 1987’de kabul ettiği R(87)8 numaralı Tavsiye Kararı’nda[11] üye ülkelerden, hâlâ yapmayanlar varsa, mevzuatlarını şu ilkeyle uyumlu hale getirmelerini istemiştir:

Zorunlu askerlik hizmetine tâbi olan kişilerden, üstün vicdanî nedenlerle silah kullanımına katılmayı reddedenlerin bu hizmetten muaf tutulma hakları vardır (…) (ve) onlardan alternatif bir hizmet görmeleri istenebilir.

Avrupa Parlamentosu da 7 Şubat 1983, 13 Ekim 1989, 11 Mart 1993 ve 19 Ocak 1994 tarihli kararlarında vicdanî reddin Sözleşme’nin 9. maddesi aracılığıyla korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün bir parçası olduğunu belirtmiş ve Avrupa Birliği üyesi ülkeleri hukuk sistemlerinde belirtilen temel haklara vicdanî ret hakkını da eklemeye davet etmiştir.

7 Aralık 2000 tarihinde ilan edilen ve 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 10. maddesi şu ifadeyi içermektedir:

Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, dinini veya inancını değiştirmeyi kapsadığı gibi, dinini veya inancını, kamusal ortamda veya özelde, dinsel törenlerin ibadet, eğitim, uygulama ve icrası yoluyla bireysel veya topluluk halinde ifade etmeyi de kapsar.

Vicdanî ret hakkı, uygulamasını düzenleyen ulusal yasalara göre tanınmıştır.

Görüldüğü üzere üyesi olmak için uzun zamandan beri çaba sarf ettiğimiz Avrupa Birliği’nde vicdanî ret 2009’dan bu yana bir hak olarak tanınmış durumdadır. Hatta vicdanî reddi tanımış olmak artık Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi’ne üyelik için bir ön şart olarak kabul edilmektedir. Nitekim, Bayatyan Kararı’nı da yakından ilgilendiren Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin, Avrupa Konseyi’ne üye olma başvurusu yapan Ermenistan’la ilgili olarak kabul etmiş olduğu 221 (2000) numaralı Görüş’ünün[12] 13. paragrafının (iv – d) bendinde Ermenistan’dan, Konsey’e üye olmanın bir şartı olarak, üyeliğinin ardından üç sene içerisinde Avrupa standartlarına uygun bir alternatif hizmet kanunu çıkartmayı ve o an itibariyle cezalarını çekmekte olan vicdanî retçileri affetmeyi kabul etmesi istenmiştir.

B – Birleşmiş Milletler

Birleşmiş Milletler (BM) de vicdanî ret konusunda hem İnsan Hakları Komisyonu, hem de Medenî ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (MSHS) aracılığıyla aktif bir tutum sergilemektedir.

İnsan Hakları Komisyonu 1987/46 sayılı Karar’ında[13], o zamana kadarki görüşünden ayrılarak ilk kez devletleri vicdanî ret hakkını tanımaya ve söz konusu haklarını kullanan kişileri hapsetmekten vazgeçmeye çağırmıştır.[14] Komisyon, 1989/59 sayılı Karar’ındaysa[15] bir adım daha ileri giderek vicdanî ret hakkını MSHS’nin 18. maddesiyle korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün bir uygulaması olarak görmüştür. 2004/35 numaralı Karar’ındaysa[16] Komisyon, devletlerden, vicdanî nedenlerle askerlik hizmetini yapmayı reddeden kişileri affetmelerini ve bu kişilerin durumlarını hukuken düzenlemelerini talep etmiştir.

Komisyon’un vicdanî ret hakkını da kapsadığını düşündüğü MSHS’nin 18. maddesi şu düzenlemeyi içermektedir:

Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak kişinin kendi isteğine göre bir dini veya inancı olması özgürlüğünü, aynı şekilde dinini veya inancını bireysel olarak veya topluluk halinde, özel alanda olduğu kadar kamusal alanda da, ibadet, geleneklerin icrası, uygulama ve eğitim yoluyla ortaya koymasını da içerir.

MSHS’nin uygulamasını takip eden İnsan Hakları Komitesi ilk kez 7 Kasım 1991 tarihinde vermiş olduğu J.P. Kanada’ya karşı kararında[17] 18. maddenin askerî etkinliğe ve giderlere karşı vicdanî reddi de içerdiğini belirtmiştir.

İnsan Hakları Komitesi 1993 yılında, MSHS’nin 18. maddesiyle ilgili 22 numaralı genel değerlendirmesini açıklamıştır. Değerlendirmenin 11. paragrafında şu ifadelere yer verilmiştir:

Sözleşme açıkça bir vicdanî ret hakkından bahsetmemekteyse de Komite, bu tür bir hakkın, insanların hayatı pahasına güç kullanımı zorunluluğunun, vicdan özgürlüğü ve dinini veya inancını ortaya koyma hakkıyla ağır şekilde çeliştiği ölçüde, 18. maddeden çıkarılabileceğini öngörmektedir.

Birleşmiş Milletler bünyesinde vicdanî ret konusunda devrim niteliğindeki ilerlemeyse Güney Kore’li iki Yehova şahidiyle ilgili kararla yaşanmıştır. Yeo-Bum Yoon’un ve Myujng-Jin Choi’nin Kore Cumhuriyeti’ne yönelik olarak açtıkları davada[18] Komite, vicdanî reddi tanımamış bir ülkede dinî nedenlerle askerlik hizmetini reddeden kişilerin cezalandırılması ve hapsedilmesini başvurucuların “dinlerini veya inançlarını ortaya koyma yeterliklerine getirilmiş bir sınırlama” olarak görmüştür.

Üstelik bu karar metninde Komite çok açıkça vicdanî reddin artık, MSHS’nin 8. maddesinde belirtilen  “vicdanî reddi kabul etmiş olan ülkelerde” ibaresiyle birlikte değil, sadece 18. madde ışığında değerlendirilmesi gerektiğini; bunun yaşanan gelişmeler sonucunda gerçekleşen bir evrim olduğunu ifade etmiştir. Vicdanî ret hakkına bakışta 2006 yılında gerçekleşen bu evrim az sonra ayrıntılarına gireceğimiz Bayatyan kararında da paralel şekilde yaşanmıştır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi bünyesinde kurulan Keyfî Tutuklamalarla İlgili Çalışma Grubu, Türkiye ve İsrail’deki vicdanî retçilerin tekrarlanan tutuklamalarınınon bis in idem ilkesine aykırı bulmuş ve bunları keyfî olarak nitelemiştir.[19] Grup daha sonra bir adım daha ileri giderek 16/2008 numaralı Görüş’ünde Halil Savda’nın ilk tutukluluğunun dahi keyfî olduğuna karar vermiştir.[20] Böylece bir vicdanî retçinin tutukluluğunun keyfî olarak nitelenebilmesi için tekrarlanması gereği ortadan kalkmıştır.

Vicdanî ret hakkıyla ilgili uluslararası hukuk alanında son duruma bakacak olursak, hem Avrupa Birliği, hem de Birleşmiş Milletler seviyesinde vicdanî ret artık tam bir hak olarak kabul edilmiş durumdadır. 1980’lerin başında başlayan süreçte, zaman içinde, vicdanî retle ilgili konularda adım adım ilerleme sağlanmış ve yetkili olan organların bağlayıcı olmayan tavsiye kararları ve açıkça vicdanî ret hakkını tanımaktan kaçınan kararlarının ardından[21] bugün, bu alanda verilen mücadele ve uluslararası kamuoyunda edinilen meşruiyetin ardından, somut bir sonucun ortaya çıkması için hazır bir ortama ulaşılmıştır. İşte Bayatyan olayı, tam da bu ortamdan beslenerek İHAM’ın içtihadında bir değişikliğe sebep olmuştur.

II – Bayatyan Davası

A – Olayın Şartları[22]

1983 doğumlu ve başkent Erivan’da oturan Vahan Bayatyan, Yehova şahididir ve 2001 İlkbaharı’nda askere çağrılmıştır. Bunun üzerine Bayatyan bir mektup yazarak bunu Ermenistan Başsavcısı’na ve Millet Meclisi İnsan Hakları Komisyonu’na gönderir. Mektubunda şu ifadeleri kullanmıştır:

Ben, 1983 doğumlu Vahan Bayatyan, 1996’dan beri İncil’i öğrenmekte ve vicdanımı İncil’in Isaïe 2:4’teki cümlelerine göre şekillendirmekte, ve bilinçli olarak askerlik hizmetimi gerçekleştirmeyi reddetmekte olduğumu bilgilerinize sunarım. Askerlik hizmeti yerine geçecek sivil bir hizmeti yerine getirmeye hazır olduğumu da aynı şekilde bilgilerinize sunarım.[23]

Millet Meclisi Devlet ve Hukuk İşleri Komisyonu 29 Mayıs 2001’de Bayatyan’a şu ifadeleri içeren cevabı göndermiştir:

Açıklamanıza istinaden, sizi, Ermenistan Cumhuriyeti yasalarına göre tüm vatandaşların Ermeni ordusunda hizmet etme zorunluluğu olduğu konusunda bilgilendiririz. Henüz Ermenistan’da alternatif hizmetle ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle yürürlükteki yasalara uymakla ve Ermeni ordusunda hizmet etmekle yükümlüsünüz.[24]

Erebuni askerî komiseri, askerî görevlerinden kaçması nedeniyle Ceza Kanunu’nun 75. maddesi uyarında Bayatyan’ın cezalandırılması için soruşturma başlatmıştır. Bu sırada Bayatyan, Ermenistan’ın Avrupa Konseyi’ne üyeliğinin bir ön şartı olarak çıkartılan vicdanî retçilerle ilgili aftan yararlanmak için bir dilekçe vermiş ancak dilekçesine hiçbir cevap alamamıştır.

Bayatyan, birliğine teslim olmaması nedeniyle 2002 yılının Eylül ayında tutuklanmıştır. Sorgulaması sırasında Bayatyan, daha önce yazdığı mektupta belirttiği gibi, askerlik hizmetini dinî inancı nedeniyle bilinçli olarak reddettiğini ancak yerine geçebilecek herhangi bir sivil hizmeti yapmaya hazır olduğunu belirtmiştir.

Bayatyan hakkında dava 22 Ekim 2002’de başlamış ve altı gün sonra bölge mahkemesi sanığı bir yıl, altı ay hapis cezasına çarptırmıştır. Savcı, 29 Kasım 2002’de karara itiraz etmiş ve sanığın suçluluğunu kabul etmemesi nedeniyle cezanın artırılmasını talep etmiştir. Bunun yanında savcı, vicdanî ret hakkıyla ilgili olarak sık sık ifade edilen kamu düzeninin bozulması endişesini de dile getirmiştir:

Kanaatimizce mahkeme açıkça hafif bir ceza açıklamış ve bu suçun yarattığı sosyal risk seviyesini (…) dikkate almamıştır.[25]

Buna karşı Bayatyan, 19 Aralık 2002’de savcının bu yeni talebine cevap vermiş ve verilen kararın Ermenistan Anayasası’nın 23. maddesi ve İHAS’ın 9. maddesiyle korunan vicdan ve din özgürlüğüne aykırı olduğunu, alternatif hizmet öngören bir yasanın bulunmayışının vicdanî nedenlerle askerlik hizmetini yapmayan bir kişinin cezalandırılmasına gerekçe teşkil edemeyeceğini belirtmiştir.

Buna rağmen temyiz mahkemesi savcının talebini yerinde görmüş ve Bayatyan’ın hapis cezasını iki buçuk yıla çıkartmıştır.

Bayatyan’ın bu karara karşı bir üst mahkemeye yaptığı itiraz da sonuçsuz kalmış ve Ermenistan Yargıtayı Anayasa’nın 23. maddesinde öngörülen düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün devletin güvenliğinin korunması, kamu güvenliği ve kamu düzeni gibi nedenlerle sınırlanabildiğini belirtmiştir. Yargıtay, İHAS’ın 9. maddesinin 2. fıkrasının da benzer sınırlamalar içerdiğini de kararında belirtmiştir.[26]

Bayatyan, on buçuk ay hapiste kalmış ve 22 Temmuz 2003 tarihinde salıverilmiştir.

B – İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Süreci

Bayatyan’ın başvurusu, İHAM’ın önüne gelen üçüncü vicdanî ret davasıdır.[27] Daha önceki vicdanî ret olaylarına bakan organ Komisyon’dur ve Komisyon, kararlarında, İHAS’ın 9. maddesini “askerî nitelikte bir hizmeti veya inançları gereğince askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde, bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmeti” zorla veya zorunlu çalıştırma olarak kabul etmeyen 4. maddenin 3. paragrafının (b) bendiyle birlikte değerlendirmiştir.[28] Bunun sonucu olarak da ülkelerin vicdanî reddi tanıyıp tanımamalarının kendi takdirlerinde olduğuna dair görüş bildirmiştir.

C – Bayatyan Kararında Tarafların Görüşleri

1) Başvurucu

Yehova şahidi olması nedeniyle askerlik hizmeti yapmayı reddeden Vahan Bayatyan, öncelikle, İHAM’ın vicdanî ret hakkını değerlendirirken İHAS’ın 9. maddesi ile 4/3(b) hükmünü birlikte değerlendirmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Zira Bayatyan’a göre 4/3(b) hükmünün tek işlevi 4. maddenin 2. fıkrasını açıklamaktır ve vicdanî ret hakkını ne kabul etmekte, ne de reddetmektedir.[29]

Bayatyan, bugünün şartlarında artık Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin neredeyse tamamının vicdanî ret hakkını tanıdığını ve hatta vicdanî ret hakkının tanınmasının artık Avrupa Konseyi’ne üyeliğin bir şartı haline geldiğini ifade etmiştir.

Kaldı ki, Bayatyan’ın bizim de katıldığımız görüşüne göre, bu dava onun özel davası olmaktan çıkmış ve vicdanî reddin tanınmadığı Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde ve dünyanın geri kalanında yaşayan binlerce vicdanî retçiyi ilgilendiren bir davaya dönüşmüştür.[30]

Bayatyan ayrıca, vicdanî ret kavramının özündeki barışçıllık niteliğine de değinerek demokratik bir toplumda kardeşleriyle barış içinde yaşamak isteyen basit bir vicdanî retçinin tehlikeli bir suçlu gibi hapse atılmasının zorunlu olmaması gerektiğini belirtmiştir.[31] Yaptığının sadece düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü kullanmak olduğunu ifade eden Bayatyan, kendi durumundaki vicdanî retçilerin aftan yararlandığını ancak kendisine bu hakkın tanınmadığını ifade etmiştir. Son olarak Bayatyan, ülkenin askerî güvenliğinin kendisi gibi kişilerin cezalandırılmaması halinde zayıflamayacağını dile getirmiştir.[32]

Bu noktada belirtmek gerekir ki Bayatyan’ın iddiaları aslında kendiliğinden ispatlanmış iddialardır. Zira bir vicdanî retçi olarak Bayatyan askerlik hizmetini yapmamakta ve örneğin hapis cezasını çekmekte iken Ermenistan’ın savunma gücü zaafa uğramamıştır. Mahkemenin hapis cezası vermesi ülkenin askerî gücünü güçlendirmemiş, bilakis, ülkeye sivil bir görevde hizmet etmek isteyen bir kişiyi hem etkisiz hale getirmiş, hem de ona hapishanede yer açmak ve yiyecek, içecek, elektrik, su, vb. imkânlar sağlamak suretiyle gider yaratmış ve ülke ekonomisine ek bir yük getirmiştir.

2) Hükümet

Davada hükümetin savunması kabul görmemiş ve sonuç olarak Ermenistan tazminata mahkûm olmuştur. Ancak sırf bu nedenle hükümetin iddialarının incelenmesine gerek olmadığını düşünmüyoruz. Çünkü Ermenistan hükümetinin yapmış olduğu savunma, Türkiye’de bugüne kadar vicdanî ret hakkının tanınmaması adına ileri sürülen temel gerekçeleri içermektedir.

Bayatyan’ın, dinî inanışları ne olursa olsun Anayasa tarafından askerlik hizmetini yapmaya zorunlu tutulduğunu belirten Ermenistan hükümeti, yasanın öngörmediği şekilde Yehova şahitlerinin bu zorunluluktan muaf tutulmasının eşitlik ilkesine aykırı olacağını[33] ve ülkeyi yöneten otoritelerin temel görevinin yasayı, dinlerine bakmaksızın, tüm Ermeni vatandaşlara aynı şekilde uygulamak olduğunu iddia etmiştir.[34]

Vicdanî retçilere yönelik uygulamanın İHAM’ın daha önceki içtihatlarına (özellikle de Ülke Türkiye’ye karşı kararına) uygun olduğunu belirten hükümet, Mahkeme’nin 9. maddeye yeni bir yorum getirmemesi gerektiğini, çünkü hareketlerini “muhtemel bir yeni bakış açısına göre” düzenleyemeyeceğini belirtmiştir. Buradan da anlaşılmaktadır ki Ermenistan hükümeti, vicdanî ret hakkının uluslararası alanda genel kabul gören bir hak olması nedeniyle İHAM’ın içtihat değiştirme eğiliminde olduğunu sezmiştir. Nitekim kararın 80. paragrafında Ermenistan hükümeti Avrupa Konseyi’ne üye çok sayıda ülkenin değişik biçimlerde alternatif hizmeti düzenlediğini kabul etmiş ancak bunun, İHAS’ın 4/3(b) hükmünün vicdanî reddi tanıyıp tanımamak konusunda ülkeleri serbest bırakan düzenlemesi karşısında kendileri açısından bir zorunluluk oluşturmadığını iddia etmiştir.

Ermenistan hükümetinin savunmasındaki en zayıf nokta ise, kanaatimizce, ülkede kayıtlı bulunan 60’tan fazla dinsel topluluğun her birinin askerliği veya vergi vermeyi dinsel inançlarına aykırı bulması halinde[35] devletin düşeceği kötü durumla ilgili faraziyedir.[36] Hatta savunmanın bu bölümünde hükümet, kendi vatandaşlarının, sırf vergi vermemek veya askerlikten kaçmak için bu tür dinsel topluluklara üye olabileceklerini iddia etmiştir ki bu, Yehova şahitleri gibi köklü ve samimî dinsel toplulukları ve bunların üyelerini yalancılık ve samimiyetsizlikle suçlamaktan başka bir şey değildir.[37] Kaldı ki 19. yüzyılın sonlarında ve 20. yüzyılda vicdanî retle itikat arasındaki bağ önce gevşemiş, sonra gitgide çözülmüştür. Pasifist mezheplerin üyelerine, vicdanî retleri için dinsel nedenlerden başka nedenler öne süren genç erkekler eklenmiştir.[38] Yaşanan bu sekülarizasyon sürecinin ardından vicdanî ret hakkı artık dinsel mezheplerin tekelinde olmaktan çıkmış ve onları aşmış bir hakka dönüşmüştür.

Bunun yanında, 1998/77 sayılı İnsan Hakları Komisyonu kararı[39] da “askerlik hizmetinin vicdanî reddinin dinî, ahlâkî, etik, insanî ya da benzer güdülerden kaynaklanan köklü kanaatler de dahil olmak üzere vicdanî ilke ve gerekçelerden türediğini” ifade ederek, vicdanî reddin yalnızca dinsel bir hak olmadığını kabul etmiştir. Avrupa kurumları da, askerlik hizmetini vicdanen reddedenlerin korunması taleplerinde geniş bir kanaat yelpazesinin değerlendirilmesi ve örneğin sadece dinî gerekçelere indirgenmemesi gerektiğinde daima hemfikir olmuşlardır.[40] Bu nedenle, Ermenistan hükümeti tarafından sırf tanınmış dinsel mezheplerin sayısı ve üyelerinin söz konusu hakkı kötüye kullanma ihtimali üzerinden savunma yapılması henüz vicdanî ret hakkının içeriğinin dahi bilinmediği izlenimi yaratmaktadır.

3) Müdahiller

Davaya Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Vicdan ve Barış Vergisi, Danışma için Arkadaşların Dünya Komitesi (Quaker), Hukukçular Uluslararası Komisyonu ve Savaşa Karşı Direnenler Enternasyonali müdahil olarak katılmıştır. Söz konusu örgütler İHAS’ın 9. maddesinin ikinci fıkrasının dinini ve inancını ortaya koyma özgürlüğünün sınırlama gerekçeleri arasında ulusal güvenliği saymadığını belirtmiştir. Örgütlere göre, Avrupa Konseyi’ne üye ülkeler arasında oluşan oybirliğine yakın[41]durum ve BM İnsan Hakları Komitesi’nin Güney Kore’yle ilgili vermiş olduğu kararlar ışığında artık bir devletin askerlik hizmeti konusunda vicdanî retçilerin durumunu düzenlememesi İHAS’ın 9. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuk dışı bir müdahale teşkil etmektedir.

Davaya müdahil olan bir diğer örgüt Yehova Şahitleri Hıristiyanları Avrupa Derneği ise Yehova şahitlerinin diğer insanlara karşı silah kullanmayı reddetmesinin kendilerini niteleyen ve bilinen bir durum olduğunu belirtmiştir.[42] Yehova şahitlerinin, ilkelerine aykırı gelmemek şartıyla alternatif kamu hizmeti görmeyi kabul ettiklerini de ifade eden örgüt Büyük Daire’den İHAS’ın yaşayan bir araç olduğu teorisini uygulamasını ve içtihadını güncel şartlarla uyumlu hale getirmesini talep etmiştir. Dernek’e göre üye devletlerin savunma gereksinimleri konuya ilişkin ilk kararların verildiği tarihtekiyle aynı değildir ve üye devletler vatan hizmetini düzenleme mecburiyetlerini Sözleşme’nin 9. maddesiyle güvence altına alınan hakları ihlal etmeden de yerine getirebilir. [43]

D – İlk Daire’nin Ret Kararı

Bayatyan, iç hukuk yollarını tüketmesinin ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurmuştur. 27 Ekim 2009’da açıklanan ilk kararda[44] İlk Daire, İHAS’ın 9. maddesinin vicdanî nedenlerle askerlik hizmetini reddetmeyi içermediğini ve bu nedenle davada uygulanmasının mümkün olmadığına karar vermiştir. Bunun üzerine dava Büyük Daire’nin önüne taşınmıştır.

E – Büyük Daire’nin Görüşü

Büyük Daire görüşüne, Komisyon döneminde vicdanî retçilerle ilgili verilen kararlardaki mantığı inceleyerek başlamıştır. Büyük Daire’ye göre Komisyon, İHAS’ın 4/3(b) hükmündeki “vicdanî reddin meşru kabul edildiği ülkelerde” cümlesi nedeniyle üye devletlerin vicdanî reddi tanımak konusunda ve tanırlarsa da yerine bir alternatif hizmet tesis etmek konusunda tercih hakları olduğunu düşünüyordu. Buna bağlı olarak da Komisyon’a göre söz konusu madde, askerlik hizmetini yapmayı reddeden vicdanî retçilerin cezalandırılmasını engellemiyordu.

Mahkeme dönemindeyse konuya ilişkin yalnızca iki dava görülmüştür. Bunlar 6 Nisan 2000 tarihli ve 34369/97 dilekçe numaralı Thlimmenos Yunanistan’a karşı ve 24 Ocak 2006 tarihli ve 39437/98 dilekçe numaralı Ülke Türkiye’ye karşı davalarıdır. Ancak, bu davaların ikisinde de ihlal kararı çıkmış olmasına karşın İHAM, konuyu vicdanî ret hakkı ve dolayısıyla İHAS’ın 9. maddesi bağlamında değil de ayrımcılık yasağı ve insanlık dışı muamele açısından incelemiştir.

Thlimmenos Yunanistan’a karşı kararında İHAM, vicdanî ret hakkıyla ilgili karar vermekten kaçınmış ve tabir yerindeyse “topu taca atmıştır.” 1983’te askerî bir mahkeme tarafından emre itaatsizlikle suçlanan Yehova şahidi Thlimmenos, dört yıl hapse mahkûm edilmiş, iki yıl hapiste kaldıktan sonra serbest bırakılmış ve daha sonra girdiği hesap uzmanlığı sınavında 60 kişi arasında ikinci olmasına karşın suçlu olduğu ortaya çıktığı için göreve atanmamıştır.

Bilindiği üzere ayrımcılık yasağını düzenleyen İHAS’ın 14. maddesi ancak Sözleşme’nin başka bir maddesiyle birlikte kullanılabilen bir maddedir. Mahkeme, tek başına ayrımcılıktan ihlal kararı vermemektedir zira Mahkeme’ye göre ayrımcılık, ancak Sözleşme’nin başka bir maddesi ihlal edilirken ortaya çıkan “ek bir ihlaldir.” Buna karşın, vicdanî retçi Thlimmenos davasında İHAM, çok ilginç bir şekilde, yalnızca 14. maddeden ihlal kararı vermiş ancak onunla kombine ettiği 9. maddeden ihlal iddiasını inceleme gereği duymamıştır. Bir başka deyişle, Mahkeme’ye göre bu davada asıl ihlale ek ihlal vardır, ancak asıl ihlalin olup olmadığını incelemeye gerek yoktur!

Bu şekilde eleştirmemize karşın Thlimmenos kararında, Bayatyan kararının hazırlığını görmekteyiz. Başvurucunun, kararın 50. paragrafında yer alan, Avrupa Konseyi ülkeleri arasında vicdanî ret hakkının tanınması konusunda neredeyse bir oybirliği olduğu ve Mahkeme içtihadının bu güncel duruma uyumlu hale getirilmesi gerektiği yönündeki talebi Bayatyan kararında karşılık bulmuştur. Mahkeme’nin kendisi de Thlimmenos kararında vicdanî retle ilgili oldukça sıcak mesajlar vermiştir:

Mahkeme, diğer büyük suçlardan mahkûmiyetlere karşıt olarak, dinsel veya felsefî nedenlerle üniforma giymeyi reddetmeye bağlı olarak alınan cezaların ilgilinin (hesap uzmanlığı) görevini yerine getirme yeterliğini azaltacak nitelikte bir ahlâksızlığı veya dürüst olmama halini göstermediğini düşünmektedir.[45]

Osman Murat Ülke davasında da İHAM, topu taca atma politikasını sürdürmüş ve kararını, vicdanî retçilerle ilgili tekrarlanan hapis cezalarının “sivil bir ölüm” yaratmasına istinaden, insanlık dışı muameleyi yasaklayan 3. maddeye dayanarak vermiştir. Bunun yanında Mahkeme, Türkiye’den, hapis cezalarını ortadan kaldıracak şekilde vicdanî ret hakkını tanımasını değil, hapis cezalarının tekrarlanmasına neden olan 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nu değiştirmesini istemiştir.[46] Mahkeme’nin, hapis cezalarının gerçek nedenini görmekten kaçınan çekingen kararı haklı olarak eleştirilmiştir.[47]

Türkiye, 2006’dan itibaren her toplantısı sonrasında Bakanlar Komitesi’ne, Askerlik Kanunu’nda Ülke kararına uygun bir düzenleme üzerinde çalıştığını bildirmektedir. Ne var ki o tarihten bu yana somut bir gelişme yaşanmamıştır.

F – İHAM’ın Komisyon İçtihadını Terki

Mahkeme, Bayatyan kararının 98 ila 111. paragrafları arasında, açıkça, önceki içtihadın bugün artık değişmiş olan şartlara uymadığını belirterek içtihat değişikliğine gittiğini açıklamaktadır. İHAM, Ermenistan’ın savunmasında dile getirdiği “muhtemel bir bakış açısına göre” hareket edilemeyeceği tezine karşılık, dinamik ve evrimci bir yaklaşımın reddinin tüm reform ve iyileştirme çabalarının önünde bir engel teşkil edeceği cevabını vermiştir. Mahkeme’ye göre Sözleşme’de yer alan hakları teorik ve soyut değil, pratik ve etkin şekilde yorumlamak ve uygulamak kritik önemdedir.[48]

Mahkeme’nin, daha önce Komisyon tarafından oluşturulan içtihadı terk ederken temel gerekçesi, İHAS 4/3(b) hükmünün yanlış yorumlandığını düşünmesidir. Mahkeme’ye göre 4/3(b) hükmü yalnızca, 4. maddenin 2. fıkrası tarafından yasaklanan “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramına “tüm askerî nitelikteki veya, vicdanî reddin meşru kabul edildiği ülkelerde, zorunlu askerlik hizmeti yerine düzenlenen kamu hizmetinin” girmediğini ifade etmektedir. Zaten 4. maddenin hazırlık çalışmalarının 23. paragrafında da bu durum şu şekilde ifade edilmiştir:

Vicdanî retçilerle ilgili (b) fıkrasının amacı, yasa yoluyla vicdanî retçilerden talep edilen ulusal hizmetlerin zorla veya zorunlu çalıştırma tanımının dışında olduğunu belirtmektir. Çoğu ülke vicdanî reddi tanımadığı için “vicdanî reddin kabul edildiği ülkeler” kelimeleri eklenmiştir.[49]

Mahkemeye göre, hazırlık çalışmalarının da gösterdiği gibi, İHAS’ın 4/3(b) düzenlemesi vicdanî ret hakkını ne kabul etmekte, ne de reddetmektedir; bu nedenle 9. madde tarafından güvence altına alınan hakları sınırlamak için kullanılamaz.[50]

Komisyon’un yarattığı içtihadın o zamanın şartlarına uygun olduğunu ancak o tarihten bu yana önemli değişiklikler olduğunu belirten Mahkeme, İHAS’ın, güncel hayat şartları ve demokratik devletlerde günümüzde üstün olan kavramların ışığında yorumlanması gereken canlı bir araç olduğunu hatırlatmıştır.[51] Buna bağlı olarak İHAM, Sözleşme’nin öncelikle insan haklarını koruyan bir mekanizma olması nedeniyle, üye devletlerdeki değişen durumları dikkate alması gerektiğini belirtmiştir.

Bunun ardından güncel durumu ortaya koymaya çalışan Mahkeme, 80’li yılların sonunda ve 90’larda Avrupa Konseyi’nin hâlihazırda üyesi olan veya daha sonra üye olmuş olan birçok Avrupa ülkesinde çok net bir vicdanî ret hakkını tanıma hareketi yaşandığına dikkat çekmiştir. Tam da Komisyon’un konuya ilişkin son kararına yakın yıllarda 19 devlet söz konusu hakkı tanımıştır. Bayatyan’ın düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia ettiği dönemde, yani 2002-2003 yıllarında, vicdanî ret hakkını tanımayan, Ermenistan dışında, yalnızca dört Konsey üyesi devlet kalmıştır ve bunlardan üçü de aslında hakkı tanımış olmalarına rağmen henüz gerekli düzenlemeleri yapmamış durumdadır. Bu nedenle, daha o yıllarda Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında “neredeyse bir oybirliği” bulunmaktadır çünkü üyelerin çok önemli bir bölümü vicdanî hakkını mevzuatlarına ve uygulamaya geçirmiştir.[52] [53]

Burada Mahkeme’nin, içtihadını değiştirir ve daha önce bu konuda devletlere tanınan takdir yetkisini ortadan kaldırırken genelde aradığı oybirliğini aramadığını not etmek gerekir. “Neredeyse bir oybirliği” olarak çevirdiğimiz “quasi-consensus” terimi aslında bir oksimorondur. Zira ya bir oybirliği vardır, ya da yoktur. Oybirliğinin istisnası olmaz. Bir kişi veya devletin bile farklı yönde görüşünün olması oybirliğini bozar. Ancak burada Mahkeme’nin artık açık ve net bir şekilde bir hak olarak kabul edilen vicdanî ret hakkını tanımamakta ısrar eden ülkeleri –ki 2002’de beş olan bu ülkelerin sayısı kararın verildiği tarihte yalnızca ikidir: Azerbaycan ve Türkiye- hem fazla önemsemediğini, hem de onları da vicdanî ret hakkını tanımaya zorladığını görüyoruz.

Mahkeme, yukarıda bahsettiğimiz BM İnsan Hakları Komitesi’nin Güney Kore’li iki vicdanî retçiyle ilgili vermiş olduğu karara da atıfta bulunmuştur. Bu atfın önemi, hem dünya genelinde yaşanan gelişmeleri göstermesi, hem de Komite’nin kararını dayandırdığı MSHS’nin 8 ve 18. maddelerinin, İHAS’ın 4 ve 9. maddeleriyle paralel düzenlemeler içermelerinden kaynaklanmaktadır. Komite’nin, vicdanî ret hakkının, zorunlu çalıştırma yasağıyla ilgili 8. madde ile bağlantısını kesmesi ve hakkı yalnızca düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan bağlamında değerlendirmesi Büyük Daire’ye örnek alacağı bir içtihat yaratmıştır.

Bunun yanında, Mahkeme’nin temel dayanaklarından biri çok daha yakındadır: Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı. 2009’da yürürlüğe giren Şart’ın 10. maddesinin 2. fıkrası açıkça “uygulamasını gösteren ulusal kanunlara uygun olarak vicdanî ret hakkı tanınmıştır” ifadesine yer vermiştir.[54] Avrupa Birliği üyesi ülkelerin ortak insan hakları metni olan bu Şart’ta açıkça vicdanî ret hakkının tanınmış olması Mahkeme’ye göre çağdaş Avrupa toplumunda bu hakka verilen önemi göstermektedir.[55]

Avrupa Konseyi bünyesinde Parlamenterler Meclisi’nin ve Bakanlar Komitesi’nin üye ülkelere defalarca vicdanî ret hakkını tanıma çağrısı yaptığını belirten İHAM, Konsey’e üye olabilmek için artık bu hakkı tanımış olmak gerektiğini de hatırlatmıştır. Her iki organın da vicdanî ret hakkını düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün bir parçası olarak kabul ettiğini ifade eden Mahkeme, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin büyük çoğunluğunda ve uluslararası organlarda vicdanî ret hakkıyla ilgili çeşitli gelişmeler yaşandığını belirtmiştir.[56]

İşte bu nedenlerle Mahkeme’ye göre, “yaşayan araç” teorisine uygun şekilde, artık Komisyon’un içtihadını devam ettirmeye olanak yoktur ve İHAS’ın 9. maddesinin, 4/3(b) hükmü ışığında değerlendirilmemesi gerekir.[57]

Bu noktada, davada vicdanî ret hakkının dinsel köklerinin[58] ön plana çıkması ve Bayatyan’ın Yehova şahitliğinin bağlı olduğu dinsel örgüt tarafından ispat edilebilmesi nedeniyle İHAM’ın vicdanî reddin yalnızca dinsel yönünü kabul edip etmediği tartışması yapılabilirdi. Ancak Mahkeme, vicdanî reddin tüm yönleriyle İHAS’ın 9. maddesinin bir parçası olduğunu kararının 110. paragrafında açıkça ifade etmiştir:

Mahkeme, 9. maddenin açıkça vicdanî ret hakkından bahsetmediğinin farkındadır. Buna karşın, orduda görev alma zorunluluğuyla bir kişinin vicdanı veya dinsel veya başka tür samimî ve derin inançları arasında ağır ve aşılamaz bir çatışmadan kaynaklanması halinde askerlik hizmetine karşı gelmenin, 9. maddenin sunduğu güvencelerden yararlanmak için yeterli kuvvet, ciddiyet, uyum ve önem seviyesine ulaşmış bir inancı oluşturduğunu kabul etmektedir.

Böylece Mahkeme, vicdanî ret hakkının yalnızca dinsel inançlara değil, “başka tür samimî ve derin inançlara” da dayandırılabileceğini onaylamaktadır. Vicdanî retçi bireyin gerçekten samimî ve derin inançlara sahip olup olmadığına ise her davanın kendi özel şartlarına göre karar verilecektir.[59]

Buna bağlı olarak diyebiliriz ki, Mahkeme’nin vicdanî ret hakkının kullanımında kabul ettiği kıstas, askerlik hizmetinin reddinin samimî ve derin bir inançla yapılıyor olup olmadığı kriteridir.[60] Böylece, sırf askerlik hizmetinden kaçmak için vicdanî retçi olduğunu söyleyen ancak gerçekten vicdanının sesini dinlediğini kanıtlayamayan başvurucuların davalarında ihlal kararı çıkma ihtimalinin az olduğunu söyleyebiliriz.[61]

Nitekim Mahkeme, bu karar sırasında yarattığı kıstası derhal uygulamış ve Bayatyan’ın vicdanî reddinin samimî ve derin bir inancından kaynaklanıp kaynaklanmadığını test etmiştir. Bayatyan’ın, askerlik hizmetine karşı çıkan bir inanç taşıyan bir dinsel gruba üye olduğunu belirten İHAM, başvurucunun askerlik hizmetine karşı çıkışının samimî dinsel inancından kaynaklandığına dair hiçbir şüphe taşımamaktadır.

Bu testin bir diğer sonucu da, Ermenistan hükümetinin ve çeşitli yazarların[62] ifade ettiği “o zaman bazıları da vicdanî reddine dayanarak vergi vermez” endişesini gidermesidir. Samimiyet testi sonucunda askerlik veya vergi vermeye karşı çıkan kişinin bu eylemini hiçbir inancına dayandırmadığının ortaya çıkması halinde vicdanî ret hakkından yararlanması mümkün olmayacaktır.[63]

G – İHAM’ın 9. Madde İncelemesi

Komisyon’un içtihadını benimsemediğini ve güncel şartları göz önünde bulundurarak vicdanî reddin İHAS’ın yalnızca 9. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirten Mahkeme bunun ardından klasik dava çözümlemesine başlamıştır.

1) Bir Müdahalenin Varlığı

Askerlik hizmetini 9. madde tarafından korunan dinsel özgürlüğüne bağlı olarak reddeden başvurucunun cezalandırılmasının bir müdahale olduğunu ifade eden Büyük Daire, kanunla öngörülmüş olma ve demokratik bir toplumda gereklilik kriterlerini incelemeye geçmiştir.

2) Müdahalenin Haklı Gerekçelere Dayandırılması

Büyük Daire, zorunlu askerliği düzenleyen iç mevzuatın varlığına karşın müdahalenin ortaya çıktığı anda Ermenistan’ın Avrupa Konseyi’ne üye olmak için kabul ettiği yükümlülükler arasında vicdanî ret hakkını üç sene içerisinde kabul edeceğine dair bir hükmün de yer aldığını ve bu karışık durum karşısında müdahalenin kanunla öngörülmüş olup olmadığı konusunda görüş bildirmekten kaçındığını belirtmiştir.

Mahkeme’nin bir diğer görüşü de Ermenistan Hükümeti’nin müdahalede meşru amacı olup olmadığı konusundadır. Ermenistan hükümeti, Bayatyan’a vicdanî reddi nedeniyle hapis cezası verilirken kamu düzeninin korunması ve başkalarının haklarının ihlal edilmemesi meşru gerekçelerine dayandığını iddia etmiştir. Ancak Büyük Daire bu iddiayı, Hükümet’in vicdanî retçilere artık hapis cezası vermeyeceğini ve yerine alternatif bir hizmet tesis edeceğini vaat ettiği bir dönemde ileri sürülmesi nedeniyle pek inandırıcı bulmamıştır. Bu nedenle Mahkeme, müdahalenin meşru amaçlarla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini de incelemekten kaçınmıştır.

Müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığı incelemesine devletlerin belli şartlar altında bazı konularda takdir yetkilerinin olduğunu hatırlatarak başlayan Mahkeme, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden zorunlu askerlik hizmeti düzenlemesine sahip olanlarının neredeyse tümünün[64], bireysel inançla askerî zorunluluklar arasında bir çatışma olması halinde alternatif bir hizmet düzenlediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, Avrupa Konseyi bünyesinde böyle bir bütünlük varken söz konusu düzenlemeyi yapmayan ülkelerin takdir yetkisi sınırlıdır ve müdahalede bulunabilmek için ikna edici ve üstün gerekçeler göstermeleri gerekmektedir. Hatta özel olarak, müdahalenin “üstün toplumsal ihtiyaçtan” kaynaklandığını ispatlamaları beklenmektedir.[65]

Bayatyan’ın hapis cezasına çarptırılmasına sebep olan düzenin vicdanî sebeplerle askerlik hizmetinden muaf tutulmaya izin vermediğini ve bunu cezalandırdığını belirten Mahkeme, böyle bir düzenin genel olarak toplumun çıkarıyla başvurucunun çıkarları arasında bir denge gözetmediğini düşünmektedir. Bu nedenle, Büyük Daire’ye göre, vicdanının ve inançlarının gereklerini göz önünde bulunduran hiçbir düzenleme yokken başvurucunun cezalandırılması, özellikle de çatışan çıkarları düzenlemeye özgülenmiş geçerli ve etkin alternatif çözümler varken ve Avrupa devletlerinin çok büyük çoğunluğunda yaşanan uygulamalara tanıklık ederken, demokratik bir toplumda zorunlu olarak kabul edilemez.[66]

Bayatyan’ın askerlik hizmetinden muaf tutulması için sağlam ve ikna edici gerekçelere sahip olduğunu belirten Mahkeme, başvurucunun vatan hizmetini sivil bir görevde yapmaktan kaçınmadığına ve hatta bunu ısrarla talep ettiğine de vurgu yapmıştır.

Son olarak Mahkeme, Ermenistan’ın vicdanî reddin dinsel gruplar ve farklı dinsel inançtaki bireylere karşı ayrımcılık anlamına geleceği iddiasını, devletin azınlıktaki bir dinsel grubun inançlarına saygı duymasının ve onun üyelerine, topluma inançlarına uygun şekilde hizmet etme imkânı tanımasının, haksız eşitsizlikler veya ayrımcılık yaratmayacağı, bilakis bunun uyum içinde ve istikrarlı bir çoğulculuk sağlayacağı ve toplum içinde dinsel armoni ve hoşgörüyü geliştireceği cevabını vermiştir.[67] [68]

İşte bu nedenlerle Bayatyan’ın vicdanî reddi nedeniyle ceza almasının, İHAS’ın 9. maddesi kapsamında demokratik toplumda zorunlu olmayan bir müdahale olduğunu belirten Büyük Daire, 16’ya karşı bir oyla, söz konusu maddenin ihlal edildiği kanaatine varmıştır.

III – Kararın Türkiye’ye etkisi

İHAM’ın Bayatyan kararı, vicdanî ret hakkının yıllardan beri kaydettiği ilerlemenin ve bu hakkı uluslararası bir insan hakkı olarak kabul ettirmek isteyen yazarların ulaştığı en son başarı noktasını teşkil etmektedir.[69] Mahkeme, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin çok büyük çoğunluğunda vicdanî reddin bir hak olarak kabul edilmesini ve zorunlu askerlik hizmeti öngörülen ülkelerde alternatif kamu hizmeti tesis edilmesini dikkate alarak, İHAS’ta açıkça yazmamasına karşın, vicdanî ret hakkını Sözleşme’nin 9. maddesi tarafından korunan uluslararası bir hak olarak kabul etmiştir. Bu anlamda, Sözleşme’nin tek yorumcusu konumundaki Mahkeme, yıllar içerisinde geliştirdiği düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkını[70] bir adım daha ilerletmiş ve madde kapsamını genişletmiştir.

Bu kararın Türkiye’ye doğrudan bir etkisi bulunmaktadır. Çünkü, 1982 Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasına 2004 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle aşağıdaki hüküm eklenmiştir:

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Anayasa değişikliğinin gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir:

Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90’ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenm(iştir).

Buradan çok açıkça çıkartabileceğimiz sonuç, normlar hiyerarşisinde İHAS’ın kanunlarımızdan daha üst konumda olduğu, buna bağlı olarak da, İHAS hükümleriyle çatışan kanun veya kanun hükümlerinin geçerli olmadığıdır.

Sözleşme hükümlerini yorumlayan tek organ olan İHAM’ın kararlarında belirttiği görüşler Sözleşme maddelerinin ayrılmaz bir parçasıdır ve bu nedenle üye ülkeler için bağlayıcıdır. Mahkeme’nin kararları ve bu kararlarda belirlenen esaslar bütün Avrupa ülkelerinde geçerli olan ortak hukukî standartları yansıttığından[71] tüm üye ülkelerin, Mahkeme’nin içtihadına uyumlu bir mevzuat geliştirme sorumluluğu bulunmaktadır. Türkiye’de de, demokrasinin korunması düşüncesi temel alınarak hazırlanan ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş bulunan Sözleşme hükümlerinin, İHAM içtihatları doğrultusunda anlaşılarak Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve diğer mahkemelerce uygulanması ve bağımsız ölçü norm olarak kullanılması gerekmektedir.[72]

Mahkeme’nin kararları Sözleşme’nin kurallarını yorumlayarak ve açıklayarak onların ayrılmaz bir parçası haline gelmektedir. Nitekim İrlanda’nın Birleşik Krallık’a karşı açtığı davada Mahkeme, kararlarının, yalnızca Mahkeme önüne gelen davaların karara bağlanmasını değil, aynı zamanda, daha genel olarak, Sözleşme’nin düzenlediği kuralların açıklanması, korunması ve geliştirilmesini sağlayarak taraf devletlerce üstlenilen taahhütlerin yerine getirilmesine yardımcı olduğunu belirtmiştir.[73] Bir başka deyişle Mahkeme taraf devletlere, Sözleşme’deki hükümleri geliştirebileceğini ve devletlerin buna uyma yükümlülüğü olduğunu söylemiştir. Aksi takdirde taraf devlet üstlendiği taahhüdü yerine getirmemiş sayılacaktır. Bu nedenle, Sözleşme’nin koruduğu hak ve özgürlüklerin içeriğinin belirlenmesinde Mahkeme’nin kararları birinci derecede önemli ve bağlayıcı niteliktedir.

İHAM’ın, Bayatyan kararında vicdanî reddi Avrupa genelinde kabul edilmiş bir hak olarak 9. madde kapsamında değerlendirmiş olması nedeniyle, İHAS’ı kabul etmiş ve hatta ona kanunlardan daha üstün bir konum vermiş olan Türkiye’de de artık vicdanî ret hakkı tanınmış kabul edilmelidir. Çünkü 1982 Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca Sözleşme’nin düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesi, alternatifsiz şekilde zorunlu askerlik hizmetini düzenleyen 1111 sayılı Askerlik Kanunu’ndan üstün konumdadır. Bu nedenle, bundan böyle, zorunlu askerlik hizmetini dinsel, felsefî veya siyasî sebeplerle reddeden kişilerle ilgili davalarda Askerlik Kanunu değil, İHAS’ın 9. maddesi doğrudan uygulanmalıdır.

Zorunlu askerlik hizmetine alternatif kamu hizmetinin düzenlenmemiş olması vicdanî ret hakkının kullanılmasını engellememelidir. 2006’daki Ülke Türkiye’ye karşı kararından bu yana hükümetin elinde söz konusu düzenlemeyi yapmak için tüm imkânlar mevcutken bunu yapmamış olması nedeniyle temel bir insan hakkının ihlaline devam edilmesi kabul edilemez. Aksi takdirde, Bayatyan kararı benzeri kararlarla ülkemizin de İHAM’da mahkûm olması kaçınılmazdır.

Muhtemel olarak öne sürülecek olan, Türkiye’nin (ve vicdanî ret hakkını Anayasasında tanımış olmasına karşın halen hakkın kullanımını düzenlememiş olan Azerbaycan’ın) İHAS’ı kabul ederken vicdanî ret hakkını da kabul etmek yönünde bir iradeleri olmadığı, Mahkeme’nin Sözleşme’de yazmayan bir hakkı bu ülkelerin iradesine aykırı olarak kabul ettiği ve bunun da egemenlik yetkisine aykırı olduğu iddiası geçerli bir itiraz değildir. Zira yargı yetkisini kabul etmiş olduğumuz İHAM’ın benimsemiş olduğu temel yorum kriterlerinden biri de Sözleşme güvencelerinin, toplumun ihtiyaçlarına göre uyarlanarak, metnin geliştirici ve ileri götürücü bir şekilde yorumlanmasıdır. Mahkeme’nin Sözleşme’yi “yaşayan bir araç” olarak görmesi sonucunu doğuran bu yoruma göre İHAS normları statik değil, dinamiktir. Böylece Sözleşme’nin zaman içinde etkisiz kalması önlenmekte ve demokratik toplum hayatındaki değişen değer yargılarını yansıtması sağlanmaktadır.[74] Bu yorum kriteri her uygulandığında Sözleşme’nin kapsamı genişlemekte ve Sözleşme, devletlerin kabul edip iç hukuklarına aldıkları halden daha farklı bir hale bürünmektedir. Ancak sırf bu nedenle devletin Sözleşme’nin bu yeni halini kabul etmek için irade beyan etmemiş olduğunu iddia etmek ve bu nedenle Sözleşme kapsamına dahil olan yeni hakları kabul etmemek Sözleşme’nin güncel gelişmeleri takip ederek kendini geliştirmesini engellemek anlamını taşıyacaktır. Kaldı ki Mahkeme Sözleşme’yi yorumlarken “yaşayan araç” kriterini, vicdanî ret hakkında olduğu gibi, Avrupa genelinde kabul edilmiş ve Avrupa kamu düzeninin bir parçası haline gelmiş genel gelişmeler dışında kullanmamaktadır. Avrupa kamu düzeni haline gelmiş temel hakların kabul edilmesi de, Avrupa Birliği üyeliğine aday ülkemizden beklenen bir eylem olarak görülmeli ve olağan karşılanmalıdır.

Bundan sonra Türkiye hükümetinin görevi, Sözleşme ile olan aykırılığı giderecek önlemleri bir an önce almak; bir başka deyişle, derhal 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun zorunlu askerliği düzenleyen birinci maddesinde ve ilgili mevzuatta gerekli değişiklikleri yapmak[75] ve zorunlu askerlik hizmetine alternatif bir kamu hizmetini hayata geçirmektir. Söz konusu düzenleme yapılıncaya kadar hiçbir vicdanî retçi cezalandırılmamalı ve hapse atılmamalıdır.[76]

Sonuç

Askerlik hizmetini vicdanen ret, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 18. maddesinin yanı sıra Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Medenî ve Siyasî Haklar Sözleşmesi’nin 18. maddesince de kutsal kabul edilen din, düşünce ve vicdan özgürlüğü hakkının meşru bir kullanımı ya da ifadesi olarak uluslararası hukukta kabul edilmektedir.

Son olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 2011 yılının Temmuz ayında Ermenistan’a karşı vermiş olduğu Bayatyan kararında vicdanî ret hakkının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü koruyan 9. maddesi kapsamında korunduğuna karar vermiş ve söz konusu hakkı Avrupa kamu düzeninden kabul etmiştir. Türkiye de, Avrupa kamu düzeninin bir parçası ve Avrupa Birliği üyeliğine aday bir ülke olarak, zaten Bayatyan kararıyla iç hukukumuza girmiş olan vicdanî ret hakkını resmen tanımalı ve yıllardan beri sürdürdüğü inkâr ve ihlal politikasını terk etmelidir.[77]

2006’da mahkûm olunan Osman Murat Ülke kararının gereği olarak vicdanî retçileri tekrarlanan hapis cezasına ve dolayısıyla sivil ölüme mahkûm eden normları temel insan haklarına uygun şekilde düzenlemesi gerekirken, geçen yıllara karşın, bu yönde somut bir adım atmamış olan Türkiye, şimdi derhal, zorunlu askerlik hizmetine alternatif bir kamu hizmeti düzenleme zorunluluğuyla karşı karşıyadır.

Umudumuz, bir an önce, uluslararası hukukta kabul edilmiş kriterlere uygun olarak[78]zorunlu askerliğe alternatif bir kamu hizmetinin, Bayatyan kararından kaynaklanan bir sorunu çözmek amacıyla değil, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının temel bir insan hakkını yerine getirme perspektifiyle hayata geçirilmesidir.

Yazı anayasagundemi.com ‘dan alıntılanmıştır.

Serkan Köybaşı

twitter.com/#!/serkankoybasi